山西焦煤基层单位学习贯彻党的二十大精神氛围浓（十六）

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[29]学界多年来一直强调刑法的谦抑性，主张刑法应依据一定规则对处罚的范围与程度施以控制，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。如1961年委内瑞拉宪法、1969年巴西宪法、1992年南斯拉夫宪法等，这类规定的宪法近年来呈现出上升趋势。

[13]杨海坤：《宪法基本权利新论》，北京大学出版2004年版，第15 页。可见，只有个人享有保有自己生命的权利，才能够保障自己的生命不受非法侵害与剥夺，进而才有可能享有其他的权利。[23]这种规定的好处是在规定生命权受法律保护的同时，也会对生命权进行限制提供了法律依据，比较符合当前中国的发展实际和社会的基本观念。没有生命，人也就不再是法律意义上的人，权利也因为没有主体的承受而空置。这里的特殊情况，主要指个人在紧迫的疾病治疗时候的情形。

在当下的中国，由于部分地区、部分人口的经济发展水平较低，一些人为了生存的需要，还在条件非常恶劣的环境下谋生。[42]因此，死刑的适用一定要慎之又慎。《行政复议法》将立法目的确定为行政监督和权利救济，[18]在此基础上，2007年颁布实施的《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）则强调了解决行政争议的作用。

1.实质性解决行政争议 实质性解决行政争议是来源于行政审判实践的命题，是司法机制困局倒逼行政机制革新的课题，目的在于防止行政诉讼程序的空转，实现行政审判法律效果和社会效果的统一。[51] （二）统筹复议指导案例制度 虽然我国还不是判例法国家，但司法实践中逐渐建立完善统一、规范、严格的行政审判（包括其他审判领域）的指导案例制度已逐渐显示出积极功用，值得借鉴和完善。综合行政权限和专业能力的因素，行政复议机关能够详细了解行政争议中的事实问题和法律问题，全面审查争议行政行为的合法性问题和合理性问题以及效率性问题。与此同时，考虑到行政复议便利的制度特点，应当赋予复议申请人以管辖选择权，尊重复议申请人的选择。

[39] 否定意见包括但不限于如下理由：（1）从行政法学理来看，复议机关维持决定对复议申请人的权利义务未产生实际影响，[40]也背离了处分主义的诉讼原理。[22]《行政复议法(修订)(征求意见稿)》第1条：为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和保障行政机关依法行使职权，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，根据宪法，制定本法。

熊樟林：《行政复议机关做被告的理论逻辑》，载《法学》2021年第7期。在理想的情况下，行政复议机关能够积极、全面地审理争议问题，能够直接纠正违法或不当的行政行为，实质性地介入和调整行政实体法律关系。[12]杨海坤、朱恒顺：《行政复议的理念调整与制度完善——事关我国〈行政复议法〉及相关法律的重要修改》，载《法学评论》2014年第4期，第22页。行政科层体制是一种领导与被领导的关系，[17]作为上一级领导机关监督和审查下一级机关的职能行为，不存在司法审查那种界限和局限问题。

笔者在此顺便强调指出：在我国的立法和司法实践中，支持诉讼不足一直是公益行政诉讼制度建构过程中受到忽视的制度要素和环节，其教训现在应当注意汲取。[28]周汉华：《我国行政复议制度的司法化改革思路》，载《法学研究》2004年第2期，第146-147页。与此同时，领导关系意味着，上级行政机关的行政理念、执法标准往往就是下级行政机关必须贯彻实施的行政政策，因此，作为领导机关的行政复议机关能够全面判断被申请复议机关的裁量行为是否合理和适度，不存在行政诉讼合理性审查那种局限问题。在制度形式上，《行政复议法》在修改过程中，可以不对行政复议指导案例制度作出规定，或仅做出原则性规定，或仅以实施性法律文件做出规定，由国务院各职能部门开展业务指导的方式进行，旨在有助于实现行政复议指导案例准用、常用、活用、好用，待有较多经验后加以总结规范推开。

[26]相对集中行政复议权的试点可以分为三类：[27]（1）全部集中，将辖区内所有行政复议职权集中于某一政府或者政府部门。可以说，主渠道实现公正的程度，集中代表着行政救济体系的运行状况。

但在行政复议作为化解行政争议主渠道的定位下，复议机关共同被告制度是符合我国国情，督促复议机关实质性化解行政争议的系统性措施之一。[23]立法目的是立法者和制度设计者对于行政复议功能的期待，而行政复议的功能定位则随着理论研究和现实需求，不断进行着学说定性上的衍变和实际运用、功能发挥的变化。

[52]一些实务部门认为，发布行政复议典型案例可以明确疑难案件的办理标准、示范法律适用、统一审理尺度，引导和服务受众采取更加有效的方式维护自身合法权益，充分发挥行政复议制度在化解行政争议方面的重要作用。但在制度设计上强化了检察机关对于行政机关的法律监督（可惜该项制度的前期改革过程中关于检察机关支持诉讼方面的关注和举措不多）。[45]《行政复议法(修订)(征求意见稿)》第10条：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。因此，本文赞同《征求意见稿》纳入规章作为依据以及参照行政规范性文件的规定。《行政复议法》的修改应当在争议问题达成共识的基础上精细安排解决方案。[29]但也有观点认为，完全独立的行政复议委员会并不符合国情，而设立与各级政府相配套的行政复议委员会更为合适，行政复议委员会负责审理，并以政府的名义对外作出复议决定。

此外，行政复议还是行政专业领域内的监督，行政复议机关具有专业能力和业务经验，能够对行政争议中的专业问题进行准确判断，不存在法官是法律专家而非行政专家那种能力局限问题。另一方面，环境行政复议申请主体的范围不能体现与维护环境公益性的问题较为突出。

[44] 值得关注的是，《征求意见稿》没有延续《行政诉讼法》创设复议共同被告的思路，而是截然相反地规定对行政复议决定不服的，只能就原行政行为提起行政诉讼。由此可见，《征求意见稿》借鉴了《行政诉讼法》的表达，但在审理依据的法律位阶上放低了一个文本层次。

行政复议的主渠道定位，意味着行政复议应当实质、及时、公正地化解行政争议，是对行政复议作为积极能动型监督救济机制的强调。（二）作为积极能动型法律监督救济的行政复议 无论从理论设计还是域外经验，行政复议制度自身具有作为主渠道来解决更多行政争议的潜力。

为解决行政复议制度运行效果不及预期的问题，相对集中行政复议权的试点逐渐在全国开展。[40]章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期，第145页。[33] 本文认为，行政复议由条条块块向块块集中是行政复议发展的趋势。在发布机关方面，可以建立由国务院各职能部门公布行政复议指导案例，地方省级部门公布行政复议典型案例的体系。

关键词:  行政复议 化解行政争议 行政监督 行政复议法 公益行政复议 我国行政复议制度发源于1990年《行政复议条例》，成型于1999年《行政复议法》。[14]但从行政复议案件与行政诉讼案件的对比来看，行政复议显然没有达到制度设计的目标。

[19]《行政复议法实施条例》第1条：为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），制定本条例。一方面，行政复议机关应当积极履行行政复议职责，对于争议行政行为进行依法审查、全面审查。

（三）强化行政复议指导功能 行政复议不仅是监督行政机关依法行政和纠正违法行为的过程，同时也是被申请复议机关纠正错误认识和改进职能工作的过程。作者简介：莫于川，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

[47]胡锦光、罗杰编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第238页。（3）不集中和调整行政复议职权，但吸收实务专家、学者组成行政复议委员会，对重大疑难案件提出处理意见，供复议机关参考使用。应松年：《中国行政复议制度的发展与面临的问题》，载《中国法律评论》2019年第5期，第16-22页。（一）作为强效解决行政争议主渠道的行政复议 从行政法理分析，行政复议的主渠道定位包含三个层面的内涵：首先，行政复议是实质性化解行政争议的过程，能够做到案结事了，这是行政复议实现主渠道定位的核心要素。

本文认为，《行政复议法》应当通过授权方式，赋予省级政府改革创新行政复议组织、机制和方式的一定权限。健全行政复议案件审理机制，加强行政复议规范化、专业化、信息化建设。

二、行政复议法制若干争议问题分析 修改《行政复议法》的目的在于反思制度问题，总结实践经验，以完善行政复议法制。曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第4-9页。

在2014年《行政诉讼法》修改的过程中，立法者考虑到《行政复议法》修改工作的滞后性，利用《行政诉讼法》修改这一契机先行作出关涉行政复议法制的供给侧改革。[49] 本文认为，行政复议的案件范围和审查范围以及审查强度都要大于行政诉讼，行政复议化解行政争议的广度和深度也超越行政诉讼。